全國人大代表、深交所總經(jīng)理王建軍領(lǐng)銜提出的“關(guān)于修改刑法加重欺詐發(fā)行犯罪刑罰力度的議案”，經(jīng)本報報道后引發(fā)市場各界人士強烈關(guān)注。

昨日，多位證券業(yè)、法律界人士接受本報記者采訪時均認同“證券市場違法違規(guī)成本過低”的現(xiàn)況，認為應(yīng)加大對違法違規(guī)行為的處罰力度，促使證券市場健康發(fā)展，切實服務(wù)實體經(jīng)濟。

違法成本過低成共識

王建軍關(guān)于修改刑法加重欺詐發(fā)行犯罪刑罰力度的建議，贏得了證券市場人士大量“點贊”。

全國人大代表、遼寧證監(jiān)局局長柳磊3月8日對記者表示，完全贊同對欺詐發(fā)行罪的量刑提高標(biāo)準(zhǔn)。他指出，拿刑法中對于欺詐發(fā)行罪與非法集資罪的量刑作對比，非法集資的影響面、受害群體明顯小于欺詐發(fā)行，但單從刑期來看，欺詐發(fā)行罪最高刑期只有5年，而非法集資罪的最高刑期是無期徒刑，相比之下，前者量刑明顯偏輕。“對欺詐發(fā)行罪的量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該提高，這樣才能發(fā)揮法律威懾力。”柳磊稱。

證監(jiān)會副主席閻慶民3月8日接受上證報記者采訪時，對欺詐發(fā)行處罰是否會提升的問題回應(yīng)稱“正在研究當(dāng)中”。他說，現(xiàn)在的宗旨是嚴監(jiān)管，重大違法要強制退市。

事實上，證券市場違法違規(guī)成本過低久被市場詬病。一個頗有意味的案例是，“A股造假上市第一案”綠大地欺詐發(fā)行案，最初法院認定，綠大地公司、實際控制人何學(xué)葵犯欺詐發(fā)行股票罪，公司被判處罰金400萬元，何學(xué)葵被判刑3年，緩刑4年。昆明市檢察院隨即向昆明中院提出抗訴，認為該判決存在錯誤，原審法院對欺詐發(fā)行股票罪部分量刑偏輕。昆明中院重審后認定，綠大地公司犯欺詐發(fā)行股票罪、偽造金融票證罪、故意銷毀會計憑證罪，判處罰金1040萬元;何學(xué)葵數(shù)罪并罰，被判處有期徒刑10年并處罰金。

全國人大代表、廣東省律師協(xié)會會長肖勝方今年提交了關(guān)于加強證券市場處罰力度、提高違規(guī)成本的建議。在闡述處罰力度不足的觀點時，他也提到了證券法對欺詐發(fā)行處罰力度過低的問題。

對于加重欺詐發(fā)行犯罪刑罰的建議，肖勝方表示贊同。他進一步表示，雖然刑法有謙抑性原則，但上市公司不同于一般公司，應(yīng)該要有更高的誠信度。同時，基于目前資本市場違法違規(guī)行為的現(xiàn)狀，處罰要用重典，“要讓違法違規(guī)行為的懲處成為上市公司的‘達摩克利斯之劍’。通過民事加大對違法違規(guī)行為的處罰力度是手段，通過刑事來加重也是一種手段，最終目的都是為了資本市場的規(guī)范發(fā)展。”

“違法違規(guī)成本過低，上市和并購成功之后可以獲得的利益巨大，這正是欺詐發(fā)行、虛假披露、內(nèi)幕交易、操縱市場等亂象的根本原因。”肖勝方指出，從法律規(guī)定的處罰措施可以看出，對于證券市場違法違規(guī)行為的處罰力度極小，很多嚴重違法行為的“頂格”處罰僅僅60萬元，違法成本和違法收益之間嚴重不平衡，這使得證券市場財務(wù)造假、信息披露違規(guī)、欺詐發(fā)行等行為屢禁不止。

肖勝方還提到了退市制度的問題。他認為，由于“重大違法”缺乏認定標(biāo)準(zhǔn)，對重大違法退市制度的時間效力不明確，缺乏重大違法退市相關(guān)主體的民事賠償責(zé)任制度作為配套，退市制度仍然需要完善。

值得一說的是，證監(jiān)會上周已就修改“退市意見”公開征求意見，其中新增一條：上市公司構(gòu)成欺詐發(fā)行、重大信息披露違法或者其他重大違法行為的，證券交易所應(yīng)當(dāng)嚴格依法作出暫停、終止公司股票上市交易的決定。證券交易所應(yīng)當(dāng)制定上市公司因重大違法行為暫停上市、終止上市實施規(guī)則。

“退市意見修訂的核心內(nèi)容之一，是強化滬深證券交易所對重大違法公司實施強制退市的決策主體責(zé)任，”一位資深投行人士表示，強化制度建設(shè)，提升違法違規(guī)成本，是推進證券發(fā)行市場化改革的重要一環(huán)，有了制度保障，才能有效強化交易所一線監(jiān)管職責(zé)，構(gòu)建進退有序的市場格局。

呼吁制度設(shè)計全面重構(gòu)

近年來，證監(jiān)會對市場違法違規(guī)行為保持高壓態(tài)勢。但如王建軍所言，沒辦法根除的一個重要原因在于違法違規(guī)的制度性成本太低了。

上海明倫律師事務(wù)所合伙人王智斌律師對記者表示，王建軍的建議主要是關(guān)于刑事法律責(zé)任問題，該建議非常及時、中肯，并且具有可操作性，提高刑事處罰的力度勢在必行。他同時指出，在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，證券市場違法違規(guī)行為面臨的違法成本主要在三方面：一是刑事法律責(zé)任，二是行政法律責(zé)任，三是民事賠償責(zé)任。加大違法人的違法成本，應(yīng)當(dāng)在以上三個方面進行“三位一體”的制度設(shè)計。

“除了刑事法律問題外，行政法律責(zé)任受限于現(xiàn)有證券法的規(guī)定，罰金、市場禁入等行政處罰措施力度有限，證券法在修訂過程中應(yīng)當(dāng)著重考慮。”王智斌還指出，關(guān)于民事賠償責(zé)任問題，總體而言立法尚處于缺位狀態(tài)。

他說，目前全國各地有不少針對虛假陳述行為提起的民事索賠訴訟，但索賠金額和違法獲益相比仍屬“九牛一毛”。針對內(nèi)幕交易行為的民事索賠訴訟，由于司法解釋缺位，目前僅有投資者訴光大證券內(nèi)幕交易案一例勝訴判例，絕大部分內(nèi)幕交易行為人并不會實際面臨投資者的民事索賠。對于操縱市場的行為，證券法規(guī)定行為人應(yīng)當(dāng)對投資者損失承擔(dān)賠償責(zé)任，但是賠償哪部分投資者、如何確定投資者的損失范圍，這些均無細化規(guī)定。司法實踐中，至今不存在民事索賠的勝訴案例。

中國社科院法學(xué)研究所商法研究室主任陳潔也對加重欺詐發(fā)行犯罪刑罰的建議表示認同。“欺詐發(fā)行是各類違法行為中最惡劣最顯著的，刑罰力度不匹配的問題尤其急迫。”陳潔同時表示，不只是欺詐發(fā)行的問題，整個證券市場刑事責(zé)任機制都應(yīng)當(dāng)進行重構(gòu)。

陳潔對A股市場違規(guī)增持、減持股票等市場行為進行過長期觀察及思考，她認為證券法規(guī)定的權(quán)益披露制度存在缺漏，違規(guī)增減持股票的違規(guī)成本過低，缺乏有力且具有針對性的懲處手段。

她建議，應(yīng)從防范金融市場系統(tǒng)性風(fēng)險的認識高度出發(fā)，從注重民事、行政、刑事三種責(zé)任規(guī)制的協(xié)同配合出發(fā)，對違規(guī)增持減持股票行為建立富有前瞻性的、邏輯自洽的、切實可行的規(guī)則體系，同時補充、完善我國大額持股的相關(guān)法律責(zé)任制度，借鑒國外立法經(jīng)驗，對違反權(quán)益披露規(guī)則的行為施以刑罰規(guī)制，以加大對此類行為的懲處力度，提高市場的公正性、透明性，切實保護投資者的合法權(quán)益。