《金證研》法庫中心 ?翃瀾/作者 幽樹/風控

針對建筑工程的違建行為，《建筑法》《刑法》等多部法律設立了不同的條款。2014年8月25日，為強化工程質量終身責任落實，《建筑工程五方責任制主體項目負責人質量終身責任追究暫行辦法》（以下簡稱“暫行辦法”）推出。而該辦法提出了建筑工程五方責任主體項目負責人質量終身責任，即系指參與新建、擴建、改建的建筑工程項目負責主體按照國家法律法規(guī)和有關規(guī)定，在工程設計使用年限內對工程質量承擔相應責任。

除《建筑法》外，2021年4月10日，住房和城鄉(xiāng)建設部發(fā)布關于修改《建筑工程施工許可管理辦法》、《建設工程勘察質量管理辦法》、《實施工程建設強制性標準監(jiān)督規(guī)定》等三部規(guī)章的決定。隨著法規(guī)的進一步完善落實，建筑施工將受到更加嚴格的管控。

一、建筑工程竣工驗收要求五方責任到位，勘察、設計、施工、監(jiān)理須“持證上崗”

根據《暫行辦法》第二條規(guī)定，建筑工程五方責任主體項目負責人是指承擔建筑工程項目建設的建設單位項目負責人、勘察單位項目負責人、設計單位項目負責人、施工單位項目經理、監(jiān)理單位總監(jiān)理工程師。建筑工程開工建設前，建設、勘察、設計、施工、監(jiān)理單位法定代表人應當簽署授權書，明確本單位項目負責人。

根據《暫行辦法》第三條，建筑工程五方責任主體項目負責人質量終身責任，是指參與新建、擴建、改建的建筑工程項目負責人按照國家法律法規(guī)和有關規(guī)定，在工程設計使用年限內對工程質量承擔相應責任。

根據《暫行辦法》第五條，建設單位項目負責人對工程質量承擔全面責任，不得違法發(fā)包、肢解發(fā)包，不得以任何理由要求勘察、設計、施工、監(jiān)理單位違反法律法規(guī)和工程建設標準，降低工程質量，其違法違規(guī)或不當行為造成工程質量事故或質量問題應當承擔責任。

勘察、設計單位項目負責人應當保證勘察設計文件符合法律法規(guī)和工程建設強制性標準的要求，對因勘察、設計導致的工程質量事故或質量問題承擔責任。

施工單位項目經理應當按照經審查合格的施工圖設計文件和施工技術標準進行施工，對因施工導致的工程質量事故或質量問題承擔責任。

監(jiān)理單位總監(jiān)理工程師應當按照法律法規(guī)、有關技術標準、設計文件和工程承包合同進行監(jiān)理，對施工質量承擔監(jiān)理責任。

需要強調的是，建設工程須經過五方責任主體單位確認合格，才可驗收。

根據《建設工程質量管理條例》（2019年修正）第三條，建設單位、勘察單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位依法對建設工程質量負責。

根據《建設工程質量管理條例》（2019年修正）第十六條，建設單位收到建設工程竣工報告后，應當組織設計、施工、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收。建設工程竣工驗收應當具備下列條件：（一）完成建設工程設計和合同約定的各項內容；（二）有完整的技術檔案和施工管理資料；（三）有工程使用的主要建筑材料、建筑構配件和設備的進場試驗報告；（四）有勘察、設計、施工、工程監(jiān)理等單位分別簽署的質量合格文件；（五）有施工單位簽署的工程保修書。建設工程經驗收合格的，方可交付使用。

需要注意的是，在《刑法》中，工程重大安全事故中，除勘察單位外，對其余四方亦有明確的量刑入罪標準。

根據《刑法》第一百三十七條，【工程重大安全事故罪】建設單位、設計單位、施工單位、工程監(jiān)理單位違反國家規(guī)定，降低工程質量標準，造成重大安全事故的，對直接責任人員，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；后果特別嚴重的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。

此外，《建筑法》要求，勘查、設計、施工及監(jiān)理四方單位須“持證上崗”。

根據《建筑法》第十二條，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，應當具備下列條件：（一）有符合國家規(guī)定的注冊資本；（二）有與其從事的建筑活動相適應的具有法定執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)技術人員；（三）有從事相關建筑活動所應有的技術裝備；（四）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。

根據《建筑法》第十三條，從事建筑活動的建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位，按照其擁有的注冊資本、專業(yè)技術人員、技術裝備和已完成的建筑工程業(yè)績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書后，方可在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。

除《建筑法》外，另有法規(guī)對勘察、設計、施工、監(jiān)理這四方責任單位的資質要求作出規(guī)定。

根據《建設工程勘查質量管理辦法》第六條，工程勘察企業(yè)必須依法取得工程勘察資質證書，并在資質等級許可的范圍內承攬勘察業(yè)務。工程勘察企業(yè)不得超越其資質等級許可的業(yè)務范圍或者以其他勘察企業(yè)的名義承攬勘察業(yè)務；不得允許其他企業(yè)或者個人以本企業(yè)的名義承攬勘察業(yè)務；不得轉包或者違法分包所承攬的勘察業(yè)務。

根據《建設工程勘察設計管理條例》第八條，建設工程勘察、設計單位應當在其資質等級許可的范圍內承攬建設工程勘察、設計業(yè)務。禁止建設工程勘察、設計單位超越其資質等級許可的范圍或者以其他建設工程勘察、設計單位的名義承攬建設工程勘察、設計業(yè)務。禁止建設工程勘察、設計單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬建設工程勘察、設計業(yè)務。

根據《建設工程勘察設計管理條例》第九條，國家對從事建設工程勘察、設計活動的專業(yè)技術人員，實行執(zhí)業(yè)資格注冊管理制度。未經注冊的建設工程勘察、設計人員，不得以注冊執(zhí)業(yè)人員的名義從事建設工程勘察、設計活動。

根據《建設工程質量管理條例》第二十五條，施工單位應當依法取得相應等級的資質證書，并在其資質等級許可的范圍內承攬工程。禁止施工單位超越本單位資質等級許可的業(yè)務范圍或者以其他施工單位的名義承攬工程。禁止施工單位允許其他單位或者個人以本單位的名義承攬工程。

根據《工程監(jiān)理企業(yè)資質管理規(guī)定》第三條，從事建設工程監(jiān)理活動的企業(yè)，應當按照本規(guī)定取得工程監(jiān)理企業(yè)資質，并在工程監(jiān)理企業(yè)資質證書（以下簡稱“資質證書”）許可的范圍內從事工程監(jiān)理活動。

根據《工程監(jiān)理企業(yè)資質管理規(guī)定》第六條，工程監(jiān)理企業(yè)資質分為綜合資質、專業(yè)資質和事務所資質。其中，專業(yè)資質按照工程性質和技術特點劃分為若干工程類別。綜合資質、事務所資質不分級別。專業(yè)資質分為甲級、乙級；其中，房屋建筑、水利水電、公路和市政公用專業(yè)資質可設立丙級。

一方面，建筑工程在竣工驗收環(huán)節(jié)要求五方責任主體須都對工程質量負責，勘查、設計、施工、監(jiān)理必須分別簽署質量合格文件，經各方驗收合格，工程方可交付使用。另一方面，法規(guī)對建筑工程勘查、設計、施工、監(jiān)理都有資質要求，經資質審查合格、取得相應等級的資質證書后，建筑施工企業(yè)、勘察單位、設計單位和工程監(jiān)理單位才可以在其資質等級許可的范圍內從事建筑活動。

二、申領施工許可證，前提取得建設用地規(guī)劃及建設工程規(guī)劃許可證

除了對于驗收環(huán)節(jié)的嚴格要求外，建設用地規(guī)劃許可證、建設工程規(guī)劃許可證、建設施工許可證這三種證書必須要在建設工程施工前取得。

《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》規(guī)定，通過劃撥和出讓兩種不同方式取得國有土地使用權的建設項目，申領建設用地規(guī)劃許可證的程序上有顯著差異。

根據《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十七條，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內以劃撥方式提供國有土地使用權的建設項目，經有關部門批準、核準、備案后，建設單位應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出建設用地規(guī)劃許可申請，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門依據控制性詳細規(guī)劃核定建設用地的位置、面積、允許建設的范圍，核發(fā)建設用地規(guī)劃許可證。建設單位在取得建設用地規(guī)劃許可證后，方可向縣級以上地方人民政府土地主管部門申請用地，經縣級以上人民政府審批后，由土地主管部門劃撥土地。

根據《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第三十八條，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內以出讓方式提供國有土地使用權的，在國有土地使用權出讓前，城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門應當依據控制性詳細規(guī)劃，提出出讓地塊的位置、使用性質、開發(fā)強度等規(guī)劃條件，作為國有土地使用權出讓合同的組成部分。未確定規(guī)劃條件的地塊，不得出讓國有土地使用權。以出讓方式取得國有土地使用權的建設項目，建設單位在取得建設項目的批準、核準、備案文件和簽訂國有土地使用權出讓合同后，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領取建設用地規(guī)劃許可證。城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得在建設用地規(guī)劃許可證中，擅自改變作為國有土地使用權出讓合同組成部分的規(guī)劃條件。

也就是說，以劃撥方式取得土地使用權的建設項目，建設單位在取得建設用地規(guī)劃許可證后，方可申請用地。而以出讓方式取得土地使用權的建設項目的，建設單位簽訂土地出讓合同后，向城鄉(xiāng)規(guī)劃部門申請用地規(guī)劃許可證。

而非法占用土地，則面臨被處罰甚至被追究刑事責任的風險。

根據《土地管理法》第七十七條，未經批準或者采取欺騙手段騙取批準，非法占用土地的，由縣級以上人民政府自然資源主管部門責令退還非法占用的土地，對違反土地利用總體規(guī)劃擅自將農用地改為建設用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，恢復土地原狀，對符合土地利用總體規(guī)劃的，沒收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他設施，可以并處罰款；對非法占用土地單位的直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依法給予處分；構成犯罪的，依法追究刑事責任。

此外，針對建設工程規(guī)劃許可證的申領，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》亦有明確要求。

根據《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第四十條，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內進行建筑物、構筑物、道路、管線和其他工程建設的，建設單位或者個人應當向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設工程規(guī)劃許可證。申請辦理建設工程規(guī)劃許可證，應當提交使用土地的有關證明文件、建設工程設計方案等材料。需要建設單位編制修建性詳細規(guī)劃的建設項目，還應當提交修建性詳細規(guī)劃。對符合控制性詳細規(guī)劃和規(guī)劃條件的，由城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府核發(fā)建設工程規(guī)劃許可證。

根據《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第六十四條，未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的，由縣級以上地方人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門責令停止建設；尚可采取改正措施消除對規(guī)劃實施的影響的，限期改正，處建設工程造價百分之五以上百分之十以下的罰款；無法采取改正措施消除影響的，限期拆除，不能拆除的，沒收實物或者違法收入，可以并處建設工程造價百分之十以下的罰款。

據此，如果建設項目未依法取得建設工程規(guī)劃許可證，不得開展后續(xù)工作。

據最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）（以下簡稱“《建設工程司法解釋（二）》”）第2條規(guī)定，當事人以發(fā)包人未取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由，請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院應予支持，但發(fā)包人在起訴前取得建設工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。發(fā)包人能夠辦理審批手續(xù)而未辦理，并以未辦理審批手續(xù)為由請求確認建設工程施工合同無效的，人民法院不予支持。

據此，如果建設項目未依法取得建設工程規(guī)劃許可證，在該種情況下所簽訂的施工合同亦面臨無效的法律風險。

另外，《建筑法》及《建筑工程施工許可管理辦法》還規(guī)定，建筑工程開工前，還得依法取得施工許可證。

根據《建筑法》第七條，建筑工程開工前，建設單位應當按照國家有關規(guī)定向工程所在地縣級以上人民政府建設行政主管部門申請領取施工許可證；但是，國務院建設行政主管部門確定的限額以下的小型工程除外。按照國務院規(guī)定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。

根據《建筑法》第八條，申請領取施工許可證，應當具備下列條件：1、已經辦理該建筑工程用地批準手續(xù)；2、依法應當辦理建設工程規(guī)劃許可證的，已經取得建設工程規(guī)劃許可證；3、需要拆遷的，其拆遷進度符合施工要求；4、已經確定建筑施工企業(yè)；5、有滿足施工需要的資金安排、施工圖紙及技術資料；6、有保證工程質量和安全的具體措施。建設行政主管部門應當自收到申請之日起七日內，對符合條件的申請頒發(fā)施工許可證。

根據《建筑工程施工許可管理辦法》第二條，在國內從事各類房屋建筑及其附屬設施的建造、裝修裝飾和與其配套的線路、管道、設備的安裝，以及城鎮(zhèn)市政基礎設施工程的施工，建設單位在開工前應當依照本辦法的規(guī)定，向工程所在地的縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門（以下簡稱“發(fā)證機關”）申請領取施工許可證。

工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程，可以不申請辦理施工許可證。省、自治區(qū)、直轄市人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門可以根據當地的實際情況，對限額進行調整，并報國務院住房城鄉(xiāng)建設主管部門備案。

按照國務院規(guī)定的權限和程序批準開工報告的建筑工程，不再領取施工許可證。

根據《建筑工程施工許可管理辦法》第三條，本辦法規(guī)定應當申請領取施工許可證的建筑工程未取得施工許可證的，一律不得開工。任何單位和個人不得將應當申請領取施工許可證的工程項目分解為若干限額以下的工程項目，規(guī)避申請領取施工許可證。

根據《建筑工程施工許可管理辦法》第四條第二款，建設單位申請領取施工許可證，應當具備下列條件，并提交相應的證明文件：依法應當辦理建設工程規(guī)劃許可證的，已經取得建設工程規(guī)劃許可證。

縣級以上地方人民政府住房城鄉(xiāng)建設主管部門不得違反法律法規(guī)規(guī)定，增設辦理施工許可證的其他條件。

根據《建設工程質量管理條例》第五十七條，違反本條例規(guī)定，建設單位未取得施工許可證或者開工報告未經批準，擅自施工的，責令停止施工，限期改正，處工程合同價款1%以上2%以下的罰款。

從上述條件來看，取得建設用地規(guī)劃許可證及建設工程規(guī)劃許可證是辦理施工許可證的前提。實務中，很多項目遲遲拿不到施工許可證，或沒有取得兩個規(guī)劃許可證。

值得注意的是，施工許可證具有有效期，過期后需要重新辦理新的施工許可證。

根據《建筑法》第九條，建設單位應當自領取施工許可證之日起三個月內開工。因故不能按期開工的，應當向發(fā)證機關申請延期；延期以兩次為限，每次不超過三個月。既不開工又不申請延期或者超過延期時限的，施工許可證自行廢止。

《建筑法》第十條規(guī)定，在建的建筑工程因故中止施工的，建設單位應當自中止施工之日起一個月內，向發(fā)證機關報告，并按照規(guī)定做好建筑工程的維護管理工作。建筑工程恢復施工時，應當向發(fā)證機關報告；中止施工滿一年的工程恢復施工前，建設單位應當報發(fā)證機關核驗施工許可證。

《建筑法》第十一條規(guī)定，按照國務院有關規(guī)定批準開工報告的建筑工程，因故不能按期開工或者中止施工的，應當及時向批準機關報告情況。因故不能按期開工超過六個月的，應當重新辦理開工報告的批準手續(xù)。

而上市公司的無證施工和違建行為，亦是監(jiān)管層重點問詢的內容。

三、拉芳家化因非法占用土地無證施工遭問詢，安佑生物被否背后牽出房產權屬合規(guī)問題

根據證監(jiān)會主板發(fā)審委2017年第14次會議審核結果公告，拉芳家化股份有限公司（以下簡稱“拉芳家化”）首發(fā)通過。

其中，拉芳家化被要求進一步說明“報告期內，拉芳家化存在違法占用集體建設用地情形和無證施工情形，是否符合《土地管理法》、《土地管理法實施條例》等相關法律法規(guī)的規(guī)定；拉芳家化因上述違法行為被國土、建設主管部門行政處罰，是否屬于重大違法行為”。請保薦代表人發(fā)表核查意見。

在此案例中，發(fā)審委就拉芳家化違法占用集體建設用地和無證施工的情況，發(fā)出問詢。

此外，根據證監(jiān)會主板發(fā)審委2017年第130次審核結果公告，上海翔港包裝科技股份有限公司（以下簡稱“翔港科技”）首發(fā)通過。

發(fā)審委會議提出詢問的主要問題中，翔港科技在滬房地浦字（2016）第255937號地塊上存在約2萬平方米的違章擴建房產。發(fā)審委要求翔港科技的違建行為是否構成重大違法違規(guī)行為，是否存在被行政處罰的風險；翔港科技在該地塊上擴建的車間、倉庫、職工宿舍、研發(fā)樓搬遷至臨港新廠房的進展情況，搬遷工作對翔港科技生產經營的影響等情況進行說明。

在此案例中，發(fā)審委就翔港科技的違章擴建行為發(fā)出問詢。

根據證監(jiān)會第十七屆發(fā)審委2019年第二次會議審核結果公告，西安藍曉科技新材料股份有限公司（以下簡稱“藍曉科技”）募集“高陵藍曉新材料產業(yè)園”，募集資金3.4億元。發(fā)審委要求藍曉科技代表說明，本次募投項目的《建設用地規(guī)劃許可證》《建設工程規(guī)劃許可證》及《建筑工程施工許可證》等相關許可證的后續(xù)辦理情況，是否影響募投項目后續(xù)投建；未辦理完結上述許可證的情形下，藍曉科技已投入1.33億元，其中主要為工程費用、工程建設其他費用和安裝工程費，是否符合相關政策要求和法律法規(guī)等。

在此案例中，發(fā)審委就藍曉科技募投項目未取得建設用地規(guī)劃許可證、建設建工城規(guī)劃許可證及建筑工程施工許可證，發(fā)出問詢。

根據證監(jiān)會第十七屆發(fā)審委2019年第二次會議審核結果公告，安佑生物科技集團股份有限公司（以下簡稱“安佑生物”）首發(fā)未通過。

發(fā)審委會議提出詢問的主要問題顯示，其中，安佑生物擁有的部分房產及土地尚未取得權屬證書，還存在部分無法辦理權屬證明的情形、未簽訂土地出讓合同的情形、未取得建筑工程施工許可證即開工建設的情形。安佑生物租賃的國有劃撥地存在法律瑕疵，租賃的多處農村集體土地存在集體土地使用權流轉程序瑕疵。

發(fā)審委要求安佑生物說明：（1）未來持續(xù)使用前述房產及土地是否存在重大不確定性，是否存在被處罰的風險和其他法律風險，該等情況是否構成重大違法違規(guī)；（2）前述瑕疵房產及土地對安佑生物經營與財務情況的影響；（3）金壇豬場相關租賃資產作為融資租入固定資產和無形資產入賬的依據，是否符合企業(yè)會計準則相關規(guī)定，出租方破產進展及對安佑生物該豬場生產經營的影響，相關資產減值準備是否充分。請保薦代表人說明核查過程和方法，并發(fā)表明確核查意見。

可見，發(fā)審委就安佑生物在未取得建筑工程施工許可證即開工建設，和瑕疵房產對經營及財務的影響等問題，發(fā)出問詢。

不難看出，IPO企業(yè)的建筑工程合規(guī)性問題，引來監(jiān)管關注，具體則落實到從土地許可使用到竣工中的各環(huán)節(jié)，相關責任主體均應要求按照《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》、《建筑法》、《土地管理法》等相關法律法規(guī)的規(guī)定嚴格履行。這不僅是保障企業(yè)生產經營的順利運作，同樣也是企業(yè)應履行的社會責任。

關鍵詞： 法規(guī)強調建筑工程五方責任“缺一不可” 企業(yè)踩雷無證施工